北京刑事律师刘高峰：从“唐山烧烤店事件”看自由行为与自我冒险行为的成因

本案中，行为人酒后实施的不道德行为以及随后的暴力行为能否作为其逃避刑事责任的理由，是不言而喻的。最简单的理解就是，既然一个人在正常情况下实施暴力行为必须承担刑事责任，那么他就应该因酒后实施暴力行为而承担刑事责任。这个结论是正确的。

犯罪构成需要具备构成要件的适当性（符合性）、违法性和可责性，犯罪构成审查是递进式的，这就是犯罪层次论。在确定犯罪时，要从犯罪构成要件的适当性出发，逐级推进。首先，犯罪构成要件需要审查行为人的主观意识。行为人在意识不清的情况下实施的行为，是否要追究行为人的责任，是一个需要全面审查的问题。比如，精神病人实施的伤害，或者间歇性精神病人在发病过程中实施的伤害，都可以免除责任。

同时，在审查过失时，还要审查行为人的主观精神状态，如前文提到的精神病人、间歇性精神病人，其在患病期间的行为可以免于承担责任，这种情况在刑法上被称为“免责因素”。

醉酒状态下实施伤害行为能算免责事由吗？当然不能。那么我们面临的问题是：既然精神病人或者间歇性精神病人在患病期间实施的行为属于免责事由，那么醉酒人实施伤害行为时同样处于意识不清、行动不自由的状态，从而发生了伤害结果。这种行为该如何解释？

从刑法理论的角度看，行为人在醉酒状态下的行为被称为“因果自由行为”。具体而言，“具有认知、控制能力的人，故意或者过失导致其意识丧失或者尚未完全丧失认知、控制能力，并在这种状态下实施了符合犯罪构成要件、依法应当承担刑事责任的行为。”刑法理论称之为“因果自由行为”。

也就是说，行为人有自由饮酒或使自己醉酒的自由。这里的“自由”包括故意和过失，即行为人可以控制自己使自己处于这种状态。比如有些人喝酒后容易发疯，也很有可能辱骂、殴打他人，这种情况下就应该提前克制自己的饮酒行为。克制与否的自由在于行为人。除了饮酒，典型的自由行为还有吸毒。吸毒后出现幻觉、杀人、放火等行为不构成免责事由，行为人仍需承担刑事责任。

福建省高级人民法院在“彭松故意杀人案”中认定，“虽然被告人彭松杀人时认知能力、控制能力已经减弱，但这种状态是因吸毒导致的，其杀人行为可以归咎于吸毒。而且，本案中彭松曾因吸毒出现幻觉，明知吸毒后会产生幻觉而故意吸毒，进而发生精神障碍杀害阮兆森，主观上应认定为故意使自己陷入这种状态，应当承担故意杀人罪的刑事责任。”因此，“因果自由行为”并不免除责任。在“汤山烧烤店事件”中，即使行为人饮酒、醉酒，也不能免除责任。

二、受害人是否应因其过错及自危行为承担责任？

正如本文开篇所提到的，除了谴责肇事者的声音，也有声音指出，女性凌晨两点出门吃烤串很危险，应该有一定的过错。按理说，这种善意的提醒是正确的。但把责任或者部分责任推到深夜吃烤串的女子身上，显然是不合适的。

1.民法上的自愿危险规则与刑法上的被害人过错的归责

在民法体系下，受害人过错是加害人免责或者减轻责任的基本规则。例如，学生在篮球场上打篮球，一位老人在穿过球场捡一瓶矿泉水时受伤，老人的行为有过错。该行为属于自愿冒险行为，可以减轻或免除“加害人”的责任。在《民法典》出台前，这一免责事由在司法实践中被广泛运用。《民法典》借鉴司法经验，将自愿冒险规则纳入民法归责体系，目前主要适用于体育赛事领域。

与以往一样，在大陆法系下，受害人的过错可以减轻加害人的赔偿责任，甚至免除“加害人”的责任。例如，在道路交通事故等人身损害案件中，法院往往依据交通主管部门出具的事故报告，来划分各方责任。

但刑法与民法的理解存在差异，比如不能想当然地认为女性只因为穿着暴露就可以遭受性侵，这是基本常识。“刑法的立场在某些问题上与民法、商法的理解并不完全一致，有时分歧很大……在刑法上，被害人的过错（比如被害人不听警察劝阻，执意在社会秩序特别混乱的地方徘徊，遭到抢劫；被害人因穿着暴露被强奸；被害人因贪婪被诈骗）与加害人的责任无关。”

法律最大程度地保护人的自由，刑法尤其如此。因此，“刑法保护这些自由，不能责怪那些缺乏应有谨慎，将自己暴露在犯罪分子攻击危险中的人”。这是刑法与民法的重大区别。在“唐山烧烤店事件”中，即使受害者的深夜自慰行为需要善意提醒，也不应该成为归咎的理由，更何况他没有过错。

2.刑法中的自我卷入风险规则

在讨论受害人的过错时，很自然、不可避免的会提到自险行为。

自我危险行为是指受害人明知存在一定的危险但仍实施一定的行为，放任危险发生，从而造成危害结果的行为。“理论上，受害人的自我危险行为主要有三种情形：第一，受害人自我危险行为。危险源来自于受害人本人。受害人明知自己的行为会危及自己的法益，但仍实施该行为，从而对自己造成危害。第二，自我危险参与。受害人本人主导危险的发生，但行为人的参与与受害人的危害结果之间存在因果关系；第三，他人参与危险。危险源来自于行为人，受害人承认或同意危险行为，但拒绝危害结果的发生。”

在涉及自己的危险行为中，危险的来源和控制是确定责任的关键。比如，一个女人对一个男人说：“如果你能游到河对岸，我们就做男女朋友吧。”女人离开后，男人在游过河时溺水身亡。这种情况下，女人不能被追究刑事责任。显然，男人把自己置于完全可以控制的危险境地（危险本来是可以避免的），导致了危害结果的发生。从刑事角度看，男人要对自己的行为负责。

浙江省湖州市吴兴区许克琼故意伤害案（案号：（2019）浙0502刑一审第1118号）中，被告人许克琼与被害人陈蕾（同居关系）因感情纠葛发生激烈争吵、推搡。争执过程中，许克琼持水果刀指向坐在床上的陈蕾。此时，陈蕾突然站起身靠近许克琼反差吃瓜黑料事件，水果刀刺向陈蕾左胸部。经鉴定，被害人陈蕾被人用单刃刺伤性凶器刺伤左胸部，致左肺上叶及左肺动脉破裂，大出血死亡。本案中，法院认定许克琼构成故意伤害罪。 整体来看，许克琼持尖刀威胁的行为属于危险源，被害人参与或者自险导致危害结果发生。陈雷的行为符合自险情形，即明知有危险仍继续接近许克琼，导致危害结果发生。但陈雷的自险行为不能认定为放弃生存权，也不能认定为自杀、自残、自伤。考虑到许克琼制造了危险源（持水果刀），对危害结果放任不管，认定其构成故意伤害罪，不能认定陈雷的自险行为免除许克琼的责任。

综上所述，受害人自招危险不能简单认定为责任人，也不能免除加害人的刑事责任，如果受害人自招危险与危害结果的发生存在一定的关系，可以对被告人从轻量刑。

可以免除刑事责任的情形有很多，从保护犯罪嫌疑人/被告人权益的角度看，刑法确实需要保持其赔礼道歉性质，但在“唐山烧烤店事件”中，显然不存在受害人自危的情形，也不存在因受害人的过错而免除或减轻责任的理由。

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